Anbudsgivaren ansåg att det saknades förutsättningar för att använda ett förhandlat förfarande och att de därför inte kunnat lämnat sitt mest konkurrenskraftiga anbud och härmed led skada eller riskerade att lida skada. Anbudsgivaren ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Förvaltningsrätten

Kommunen bestred anbudsgivarens yrkanden och ansåg att det fanns förutsättningar för att tillämpa förhandlat förfarande eftersom de inte kunnat ta fram ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna utföra upphandlingen. Kommunen menade också att det gavs tillfälle för anbudsgivarna att lämna egna förslag på lösningar.

Förvaltningsrätten menade att förhandlat förfarande endast kan användas i undantagsfall och anser att det här inte kan ha varit svårt att utarbeta ett förfrågningsunderlag. Förvaltningsrätten ansåg också att det var sannolikt att anbudsgivaren hade lidit skada av kommunens agerande.
Förvaltningsrätten biföll därför anbudsgivarens ansökan och förordnade att upphandlingen skulle göras om.
Förvaltningsrättens dom, se under länkar.

Kammarrätten

Ekerö kommun överklagade Förvaltningsrättens dom i Kammarrätten i Stockholm.
Kammarrätten i Stockholm begärde ett yttrande från Konkurrensverket avseende när ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas.
Konkurrensverket svarar att bedömningen måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förhandlat förfarande kan tillämpas.
Konkurrensverkets svar, se under länkar.

Kammarrätten fann som Förvaltningsrätten att kommunen inte haft rätt att använda ett förhandlat förfarande. Kammarrätten gjorde även samma bedömning vad gällde om klaganden lidit skada av överträdelsen som Förvaltningsrätten. Kammarrätten avslog kommunens överklagande. Kammarrättens dom, se under länkar.

Högsta förvaltningsdomstolen

Kommunen överklagade nu till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) och anförde att upphandlingen genomförts i enlighet med Lagen om offentlig upphandling (LOU).
HFD tittade i första hand på om skadefrågan var uppfylld.
För att grund för ingripande mot upphandling ska föreligga är det inte tillräckligt att anbudsgivaren anser sig lidit skada eller kommer att kunna lida skada. Anbudsgivaren ska visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalas i ansökan.
I det här fallet angav anbudsgivaren att de inte fått lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.

HFD konstaterade att anbudsgivaren inte beskrivit på vilket sätt förfarandet medfört skada eller risk för bolaget. De har inte heller beskrivit på vilket sätt övriga påstådda brister har medfört att bolaget lidit eller kommer att lida skada.
Eftersom skadefrågan inte är uppfylld så saknas det anledning att göra en prövning om det var rätt av den upphandlande myndigheten att välja förhandlat förfarande.

HFD upphävde underinstansernas avgöranden och avslog anbudsgivarens ansökan om överprövning.
HDFs dom, se under länkar.

Slutsats

Domen i HFD har gett en tydlig instruktion om att skadefrågan är viktiga och att skada ska bevisas i varje enskilt fall.
Det kommer troligtvis medföra att rättsinstanserna från och med nu kommer att bedöma om skadefrågan är uppfylld och först därefter göra den besvärliga bedömningen om upphandlingsfel föreligger.
Om skadefrågan inte anses uppfylld kommer rättsinstanserna att avslå ansökan om överprövning då det saknas förutsättningar för att ingripa i en upphandling.

Vid ansökan om överprövning

För att vinna framgång i en överprövningsprocess se till att dessa två rekvisit (frågor) är uppfyllda.

• att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU, lagen om offentlig upphandling
• att sökanden lidit eller riskerar att lida skada av felet.

Sökanden måste tydligt beskriva på vilket sätt den lider eller riskerar att lida skada. Vaga skadebeskrivningar riskerar att leda till att rättsinstanserna anser att sökanden inte uppfyller skadefrågan och därför avslår ansökan om överprövning.