Bakgrunden är en överprövning av en större fastighetsaffär i Tyskland där en av anbudslämnarna begärde överprövning med motivet att försäljningen borde ha följt reglerna för offentlig upphandling, då det rörde sig om en byggkoncession enligt den klagande.
Kommunen hade uttalat intresse av att stadsplanera området, men fastigheten såldes av Bundesanstalt som var ägare, till ett av de fyra bolag som lämnat anbud, innan kommunen hade godkänt någon planering. Den nationella domstolen ställde utifrån det nio frågor till EU-domstolen som rör begreppen byggentreprenad och byggkoncession. Här följer svar på några av frågorna.
Måste en byggentreprenad utföras på ett konkret eller materiellt sätt åt den upphandlande myndigheten och ha ett direkt ekonomiskt intresse för myndigheten, eller räcker det med att den uppfyller ett offentligt ändamål?
EU-domstolens svar är att ett byggentreprenadkontrakt innebär ett krav på att entreprenaden utförs åt den upphandlande myndigheten och att myndigheten har ett direkt ekonomiskt intresse av den. De är dock inte nödvändigt att prestationen utgörs av ett förvärv av ett konkret eller materiellt föremål. Den omständigheten att kommunen använder sin rätt att stadsplanera området räcker inte för att villkoren ska anses uppfyllda. Skälet är att en sådan befogenhet inte syftar till att en avtalsprestation ska erhållas eller att myndighetens direkta ekonomiska intresse tillgodoses.
Den nationella domstolen frågar också om »de behov som myndigheten specificerat« kan bestå i att myndigheten utövar sin befogenhet genom att säkerställa att anläggningen som ska uppföras är av allmänt intresse, eller genom att pröva och godkänna de byggplaner som ska utföras?
EU-domstolen svarar att det krävs att myndigheten har vidtagit åtgärder för att specificera byggentreprenaden eller åtminstone att utöva ett bestämmande inflytande över dess projektering, för att anse att man har specificerat sina behov. Det är inte tillräckligt med att myndigheten endast med sin tillsyn undersöker vissa byggplaner eller fattar beslut som tillämpning av sin befogenhet. Det krävs också att leverantören åtar sig att utföra byggentreprenaden som kontraktet avser.
Den nationella domstolen frågar också om byggkoncession och huruvida en sådan får vara ett tidsobestämt avtal?
EU-domstolen svarar att det är i princip uteslutet att för en upphandlande myndighet att tilldela en koncession till en aktör som äger marken på vilken anläggningen ska uppföras, så länge denne har rätt att nyttja marken ifråga. För att en byggkoncession ska föreligga ska ersättning för arbetet att uppföra anläggningen endast utgöras av en rätt att utnyttja anläggningen. Myndigheten måste kunna förfoga över nyttjanderätten för att kunna överlåta en sådan rätt till sin avtalspart.
När det gäller en koncessions varaktighet svarar domstolen att starka skäl talar för att tilldelning av koncession för en obegränsad tid inte är förenligt med EU-rätten.
EU-domstolen konstaterar att det inte föreligger byggkoncession i det aktuella fallet.
I Konkurrensverkets kommentar till EU-domstolens utlåtanden påpekas att det för närvarande inte finns något förbud att ingå byggkoncessionskontrakt på obestämd tid, men att domstolen i domen tydligt markerar rättsläget.
